Dans cette décision le juge valide le critère RSE. Ainsi, adopter une démarche RSE dans son entreprise serait une plus-value pour obtenir un marché public.
En application d’une directive (directive 2014/95/UE, dite « Directive RSE »), la finalité des marchés publics a évolué au cours de ces dernières années. En effet, l’article L. 2112-2 du code de la commande publique prend en compte la dimension durable, innovante et sociale de l’achat public. Dans ces textes, il n’est nullement fait explicitement référence au critère RSE (Responsabilité sociale des entreprises) lors d’un marché public. Néanmoins, avant de le passer, il est nécessaire au préalable d’établir les critères de choix qui permettent de préférer telle ou telle entreprise. Ainsi, le problème tend à l’imprécision de ces critères.
L’article L. 2152-7 du code de la commande publique dispose que ces critères doivent être objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Le juge administratif est strict quant à l’utilisation du troisième critère. Effectivement, le lien avec l’objet du marché est souvent jugé comme étant illégal. A cet égard, une jurisprudence constante du Conseil d’État (CE, 7ème, 2ème chambres réunies, 25/05/2018, n°417580) précise que si le critère de choix est sans lien avec l’objet du marché alors celui-ci est irrégulier.
Toutefois, le juge administratif admet de façon occasionnelle que tous ces critères cumulatifs soient remplis. En l’espèce, c’est le cas de l’ordonnance du tribunal administratif (TA) de Bastia qu’il s’agit de commenter.
La validation du critère RSE
Dans cette affaire, il était question d’une délégation de service public de liaison maritime entre la collectivité Corse et le continent. La collectivité Corse peut pertinemment intégrer dans ses critères de choix les entreprises engagées dans une démarche RSE. Le pouvoir du juge est ici d’interpréter les critères que pose la loi (L. 2152-7 du code de la commande publique) afin de juger si les choix que la collectivité a fait sont objectifs, précis et surtout liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.
Le juge soulève que l’article 22 prévoit du projet de la convention « la valorisation du capital humain et la préservation de l’environnement » et vise « à réduire l’impact environnemental de la desserte maritime ». En l’espèce, le juge administratif de Bastia conclue que le dossier comporte des « précisions suffisantes sur les attentes de la collectivité de Corse en matière de responsabilité sociétale des candidats ». Le TA de Bastia valide un critère de choix de la RSE dans un marché public et le pondère à 10%. La haute juridiction administrative a, d’ailleurs elle aussi, déjà eu l’occasion de valider ce critère RSE. Dans cet arrêt, le Conseil d’État a estimé que les conséquences sur l’emploi local étaient en lien avec une concession portant sur la gestion et l’exploitation d’un port par un département et pouvaient légalement être utilisé pour comparer des offres (CE, 20 décembre 2019, Société EDEIS, n°428290)
Or, l’argumentaire du juge administratif de Bastia est assez succinct et témoigne d’une économie de motivation des juges du fond qui s’avère être critiquable en termes de sécurité juridique. Le juge développe un arsenal juridique plus important afin de renforcer la légitimité de sa décision. Le juge aurait pu fonder sa décision sur l’article L. 2112-2 du code de la commande publique. Celui-ci intègre la dimension durable, innovante et sociale de l’achat public.
Toutefois, ce n’est pas la première fois qu’un juge du fond valide le critère RSE sans expliquer de manière détaillée les contours de ce critère de choix. A titre d’illustration, le juge administratif avait déjà eu l’occasion de valider le critère RSE comme critère de choix de marché de la commande publique. Le TA de Rennes a entre autres validé un critère de jugement des offres portant sur « l’approche sociétale et de développement durable et qualité des actions en faveur de l’environnement et de l’insertion », au motif que l’acheteur avait créé une annexe au règlement de la consultation rendant opposable la réponse des candidats en faveur du développement durable et de l’insertion dans le cadre de l’exécution du contrat (TA Rennes 21 mai 2019, Société KEOLIS, n°1902087). Pourtant, la reconnaissance d’un tel critère est toutefois opportune et dénote les prémisses d’un critère de poids.
Les prémisses d’un critère de poids
L’acteur public n’est pas soumis à la mention des termes « développement durable » ou « RSE ». Dès lors, cela sous-entend que ce n’est pas obligatoire mais un atout. Lors d’une candidature sur la commande publique, une entreprise engagée aurait donc une plus-value vis-à-vis d’une autre qui ne le serait pas.
Dans la décision du TA de Bastia, le juge va tout à fait dans ce sens en estimant que la collectivité Corse bénéficie d’une marge de choix et que cela ne crée pas de rupture d’égalité entre les candidats. Le juge du fond pose quand même deux garde-fous à cette liberté de choix, à savoir que l’autorité concédante ne doit pas être discriminatoire et garder toute son objectivité.
Depuis la loi PACTE (Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises), le législateur témoigne d’une volonté de faire bouger les lignes dans le domaine de la RSE. L’article 1833 du code civil est modifié et impose que les sociétés civiles et commerciales doivent être gérées « dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Le cœur du problème réside dans deux choses. D’une part, les critères permettant de juger de l’engagement RSE d’une entreprise ne sont pas clairement définis et homogènes pour toutes les entreprises sur le territoire français. D’autre part, les normes au sein de la commande publique sont prolixes, larges et doivent être intégrées rapidement par les entreprises. Au nom de la transparence et et l’égalité, l’enjeu serait donc de créer un label RSE unique afin qu’il soit pris en compte réellement de manière objective lors de l’examen des candidatures. Ces préconisations ont été émises lors d’un rapport du Sénat relatif à la RSE « une exemplarité à mieux encourager » (Rapport d’information de Mme Elisabeth Lamure et M.Jacques Lenay, fait au nom de la délégation aux entreprises n°572 – 25 juin 2020).
Par conséquent, en validant le critère RSE le TA de Bastia fait preuve d’une audace prétorienne considérable et annonce les prémisses d’un critère de poids au sein des marchés publics. Cette décision porteuse confirme l’importance de l’intégration de ces critères dans les textes mais aussi dans les pratiques.
Agathe FONTENELLE – Primum Non Nocere
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